Yoğun olan gündemin dikkat çeken konularından biri de bedelli askerlik. Bedelli askerlik dendiğinde, ister istemez kıdem tazminatı önümüze çıkmakta. Bedelli askerlikten yararlanmak isteyenlerin önemli bir kısmının bir işyerinde işçi olarak çalıştığında kuşku yok. Buradaki “işçi” kavramını, emek yoğun işlerde çalışan kişi olarak anlamamak gerekir. Bir işverene bağımlı olarak ücret karşılığı çalışanlar işçidir. Bu kişi çaycı da olabilir, genel müdür de olabilir. İş Hukuku anlamında her ikisi de işçidir.

İşçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinin feshedilmesine bağlı bir hak olan kıdem tazminatının bedelli askerlikten yararlanmak isteyenlere de ödenip ödenmeyeceği iş hukukçuları arasında tartışılıyor. Geçmiş dönemlerde de bedelli askerlik uygulaması oldu ve Yargıtay da bu konuda kararlar verdi. Ancak her dönem için yeni bir bedelli yasası çıktığından ve bu yasada da kafaları karıştıran cümleler olduğundan, bu günlerde bedelli askerlikten yararlananların kıdem tazminatı alıp almayacağı konusunda da kafalar karışık.

Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesine göre en az 1 yıllık hizmeti olan işçinin “muvazzaf askerlik sebebi” ile iş sözleşmesini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanması gerekiyor. Bedelli askerliğin de muvazzaf askerlik kapsamında olduğunda kuşku yok. “Muvazzaf” kelimesi kök olarak Arapçadan gelmiştir ve “vazifeli” anlamına gelir, ancak biz de “askerlikle vazifeli” anlamında kullanılmaktadır. Askerliğini er olarak yapanlar da askerlikle vazifelidir (görevlidir).

Askerlik görevi için iş sözleşmesini fesheden işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağında kuşku yok ama, bedelli askerlikle ilgili yasada kafaları karıştıran bir cümle var. 3 Ağustos 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan yasadaki dikkat çeken bu cümle;  “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar”şeklindedir.

Bu cümledeki “ücretsiz izinli sayılma” ibaresi iş hukukuna ait bir kavram olup, konunun püf noktasını oluşturuyor. Bir işçinin ücretsiz izinli sayılması, iş sözleşmesinin sona ermediği, askıda kaldığı veya dondurulmuş vaziyette bekletildiği  anlamına geliyor. Bu durumda 1475 sayılı yasanın 14. maddesindeki “muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi”  anlamına gelen düzenleme ile  bedelli askerlik yasasındaki “ücretsiz izinli sayılma” düzenlemesinin çeliştiği iddia edilebilir mi? Şayet çelişki varsa, hangi düzenlemeye üstünlük tanımak gerekir. Ya da “genel kanun” ve “özel kanun” ilişkisinden bahsedilebilir mi?

Farklı görüşler olmakla birlikte, benim gördüğüm kadarı ile ağırlıklı görüş bedelli askerlikten yararlananların kıdem tazminatından da yararlanacağı yönünde. İş hukukçusu Prof. Dr. Erdem Özdemir’in, bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini fesheden işçinin kıdem tazminatı alabileceği yönünde görüş açıkladığını görüyoruz (02.09.2018, Hürriyet İK Eki). Erdem Hoca’nın açıklamasının ve görüşünün isabetli olduğunu biz de kabul ediyoruz.

Yargıtay’ın görüşünün de bu yönde olacağı kanaatindeyiz.  Yargıtay 9. HD’nin 05.11.2015 T., E.2014/15064, K.2015/31360 sayılı kararında, normal askerlik için işten ayrılan işçinin, işten ayrıldıktan sonra bedelli uygulaması çıkınca normal askerlik görevine gitmeyerek bedelliden yararlandığı, parasını ödeyerek askerlik görevini bu şekilde yerine getirmiş olduğu ve hiç askere gitmediği olayda Yargıtay oy çokluğu ile kıdem tazminatının ödeneceğini kabul etmiştir. Karşı oy yazsında ise bir gün bile askere gitmeyen bu kişinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağı belirtilmiştir.

2 Eylül 2018 tarihli Hürriyet gazetesinin İK ekinde özet olarak verilen (ancak tarih ve numarası verilmeyen) Yargıtay 22. HD’nin 2017 yılındaki kararında da, işçinin kıdem tazminatından yararlanıp yararlanmayacağının belirlenebilmesi için, davacının sigorta hizmet cetvelinin getirtilmesi, askerlik şubesinden de bedelli askerlik kapsamında temel eğitime katılıp katılmadığının, katılmış ise hangi tarihlerde katıldığının araştırılmasını istediği anlaşılmaktadır. Bu karara göre, işçi bedelli askerlik için temel eğitime katılmış ise kıdem tazminatından yararlanması gerekir.

Bugünlerde bedelli askerlikten yararlananlarını 21 günlük temel eğitime katılacaklarını biliyoruz. Temel eğitime katıldıklarına göre 1475 sayılı yasanın 14’üncü maddesi kapsamında kıdem tazminatı almaları gerekir.

Belirtelim ki, geçmişte bazı uygulamalarına rastlanan, hiç temel eğitime katılmadan, sadece bedel ödeyenlerin  kıdem tazminatından yararlanmasının mümkün olmadığı görüşündeyim. Aksi görüşte olanların varlığını biliyoruz, ancak biz fiilen hiç askere gitmeyen kişinin işten ayrılmasını gerektiren bir durum olmadığı, bu nedenle de iş sözleşmesini bu sebeple feshederse kıdem tazminatı almaması gerektiğini düşünüyoruz.

Şu an önümüzdeki günlerde 21 gün temel eğitime gidecek olanların isterlerse iş sözleşmesini feshedip kıdem tazminatı alabilmesi gerekir. Bedelli askerlik yasasındaki “ücretsiz izinli sayılma” düzenlemesinin 1475 sayılı yasa ile çelişmediği, çelişse dahi bu düzenlemeye üstünlük tanınmaması gerektiği görüşündeyiz. İşçinin 21 günlük temel askerlik görevine gitmesi halinde, ücretsiz izinli sayılması yönündeki düzenlemenin kıdem tazminatı alma hakkını ortadan kaldırmaya yönelik değil, 21 günlük devamsızlık nedeniyle işinin korunması amacıyla getirildiğini düşünüyoruz. Bu düzenleme ile, askere giden işçinin işini kaybetmesinin önüne geçilmiş olmaktadır. Esasen  4857 sayılı İş kanunun 31’inci maddesinde askerlik dönüşü işe yeniden alınmayı düzenleyen bir hüküm mevcut ise de, 31’inci maddedeki bu düzenleme, yeniden işe alınmayı garanti eden, mutlak anlamda işe almayı sağlayan, işverene mutlak zorunluluk getiren bir düzenleme değildir. Bu düzenlemede askerlik dönüşü yeniden işe alınmanın veya alınmaması halinde 3 aylık ücret tutarında tazminat almanın bazı koşulları var ki, konumuz o olmadığından ayrıntıya girmeyeceğiz. 

Sonuç olarak, bedelli askerlikten yararlanıp 21 günlük temel eğitime gidecek olan işçinin isterse bu sebeple iş sözleşmesini feshedip kıdem tazminatı isteyebileceğini, isterse fesih yoluna gitmeyip ücretsiz izinli kalmayı tercih edebileceğini düşünüyoruz. Bu bizim kişisel görüşümüz olup, ilk derece mahkemelerinin, Bölge Adliye Mahkemelerinin ve Yargıtay’ın ne yönde karar vereceğini bilemiyoruz. İşin ilginç yanlarından biri de, bu konu mahkemeye intikal ederse, temyiz sınırının altında kalan dosyalarda istinaf mahkemelerinin kesin karar vereceğidir ki, umarım yanlış karar vermezler.

1475 sayılı kanunun 14’üncü maddesine üstünlük  tanıyıp, bedelli askerlikten yararlanan işçinin şayet bu 21 günlük askerlik hizmeti için iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatından yarar