16 Ekim 2020 tarihinde TBMM’ye sunulan İşsizlik Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi’nde çalışanlar açısından olumsuz sonuçlar doğuracak nitelikte maddeler bulunmakta olup, bu yazıda bunlardan bir tanesi üzerinde duracağız. Emekçi kesime yönelik yeni bir saldırısının yola çıktığı anlaşılıyor. Yıllardır kıdem tazminatı kırpılmaya çalışıldı ve şimdilik bu kırpma işi ertelenmiş gibi görünüyor. Ancak bu defa başka senaryolar sahneye konulmak isteniyor. Kanun teklifinin 28. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesine yeni bir fıkra eklenmek isteniyor. Getirilmek istenen yeni düzenlemede, 25 yaşın altındaki veya 50 yaşın üstündeki işçilerle işverenleri arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesine imkân tanınıyor. Taraflar istiyorlarsa, yapsınlar, bunda ne var ki, denilebilir. Belirli süreli iş sözleşmesinin işçiler açısından doğurduğu sonuçları bilmeyenler bunu önemsemeyebilir. Ama konu önemsenmeyecek gibi değil. Çünkü yılların deneyimi, öğretinin katkısı ve mahkemelerin yerleşmiş içtihatları sonucunda oluşmuş bir yasal düzenleme var ki, işçileri koruyan bu yasal duvarda bu kanun teklifi ile büyük bir delik açılmak isteniyor.

Konuyu kısaca şöyle özetleyebiliriz. İşçi ile işveren eşit güce sahip olmadıkları için, iş hukukunda işçiyi koruyan çok sayıda yasal düzenleme bulunmaktadır. Yani bu alanda sözleşme özgürlüğü ilkesi geçerli değildir, sosyal devlet olmanın gereği olarak iş sözleşmelerine devlet müdahale etmektedir. Bu müdahalenin amacı sözleşmenin zayıf tarafı olan işçiyi korumaktır. Yapılan iş sözleşmelerinde, yasanın işçiye tanıdığı haktan daha azının verilmesi kararlaştırılamaz, şayet kararlaştırılmışsa da, bu sözleşme hükmü geçerli olmaz.

Getirilmek istenen kanun teklifi ile işçiyi koruyan yasal düzenlemede gedik açılıyor. İş hukukunda esas olan belirsiz süreli iş sözleşmesidir. Çünkü işçi lehine olan budur. Bu sebeple kanun koyucu, belirli süreli iş sözleşmelerine kısıtlama getirmiş ve çok istisnai hallerde uygulanacağını düzenlemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2003 yılı öncesinde bu konuda yasal düzenleme mevcut değildi. Ama Yargıtay’ın içtihatlarında işçiyi koruyucu kararlar verilerek, belirli süreli sözleşmelere, işin ve işçinin nitelikleri gözetilerek, sınırlamalar getirilmekteydi. Yargıtay içtihatları ve öğreti görüşleri de gözetilerek, 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nda 11. madde ile konu yasal düzenlemeye kavuşturuldu.Bu maddeye göre belirli süreli iş sözleşmeleri “belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak” yapılabilmektedir. Yasadaki bu düzenleme nedeniyle, “objektif koşullar” yoksa belirli süreli iş sözleşmesi yapılamamaktadır. Yasadaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, belirli süreli sözleşme yapılabilmesi için işçinin niteliği değil, işin niteliği önem kazanmaktadır. Bu yasal düzenlemeye göre, iş sözleşmelerinin belirli süreli yapılması çok istisnai hallerde geçerlilik kazanmaktadır. Objektif koşullar yoksa, belirli süreli de yapılsa, yargı organları onu belirsiz süreli kabul etmektedir.

Getirilmek istenen yasal düzenlemede ise, işçiyi koruyan 11. maddeye yeni bir fıkra eklenerek, 25 yaşın altında veya 50 yaşın üstünde olan işçilerle yazılı olarak belirli süreli iş sözleşmeleri yapılmasının yolu açılmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin işçiler açısından üç önemli olumsuz sonucu var. Birinci ve en önemlisi, belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışan işçilerin iş güvencesi yoktur, yani işe iade davası açma hakkından yoksundurlar (İş Kn. md. 18/1). Bu düzenleme ile aslında iş güvencesi hükümleri de delinmiş olmaktadır. İkinci önemli sonucu, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların ihbar tazminatı talep etme hakkı yoktur (İş kn. md. 17). Üçüncü önemli sonucu ise, belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitimi ile sonuçlanması halinde kıdem tazminatının doğup doğmayacağı tartışmalı duruma gelmektedir. Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde, belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitimi ile sonuçlanması halinde kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde bir düzenleme mevcut değildir. Konu Yargıtay kararları ile çözümlenmeye çalışılmakta ve olumlu ve olumsuz kararlar verildiği görülmektedir. Kısacası, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların işine son verildiğinde işe iade davaları açma hakları  ile ihbar tazminatı isteme hakları bulunmamaktadır. Kıdem tazminatı ise ciddi şekilde sıkıntıya girmektedir. 

Kanun teklifinin madde gerekçesinde, 25 yaşın altındaki veya 50 yaşın üstündekilerin “istihdam piyasasına girişlerinin kolaylaştırılması” amaçlanıyor denilmektedir. Bu amaç dahi, düzenlemenin işveren lehine olduğunun göstergesidir, çünkü istihdam güvencesi ve tazminat hakkı olmayan işçiyi elbette işveren tercih edecektir. İstihdamı kolaylaştırma söylemi altında istihdam güvencesinin yok edildiği unutulmamalıdır. Şayet kanunlaşırsa, bu kategorideki işçiler ciddi bir koruma kalkanından yoksun kalacaktır. 

Burada hatırlatılması gereken önemli hususlardan birsi de eşitlik ilkesidir. Felsefi bir temeli olan eşitlik ilkesi, yüzyılların deneyimi sonucunda evrensel hukukta ve anayasalarda yerini almış,  ilgili yasalarda da yer bulmuştur. Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesine göre; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Bu anayasal düzenlemenin iş hukukuna yansıması ise İş Kanunu’nun 5. maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” şeklinde yerini almıştır.  Her iki maddede  sayılan ayrımcılık halleri sınırlanmamış “ve benzeri sebepler” denilerek, her türlü ayrımcılığa vurgu yapılmıştır.

Getirilmek istenen düzenlemede açıkça işçinin yaşı ile ilgili ayrımcılık yapılmak istenmektedir. Görülüyor ki, 25 – 50 yaş arasında olanlarla, bu kategorinin dışında kalanlara farklı işlem yapılması sonucu doğmaktadır. Bir kısım işçileri koruyan yasal düzenlemeler, diğer işçileri korumaz duruma getirilmekte, işçiler arasında, yaşından dolayı ayrımcılığa yol açılmaktadır. Bu da açık bir Anayasaya aykırılık oluşturacaktır. Temennimiz yasanın çıkmamasıdır, ancak çıkarsa Anayasa Mahkemesi’nin yolu görünmektedir.